کتاب "" محاسبه کاربردی ارث"" تالیف آقای "" فریبرز احمدی"" کارشناس رسمی دادگستری در رشته امور ثبتی اخیرا منتشر شده است. کتاب مشتمل بر ??? صفحه است و مولف با دقت و در عین حال حسن سلیقه نحوه تقسیم ارث را درصورتهای مختلف آن با ذکر مثالهای روشن و بر مبنای فرمولهای قابل فهم تشریح و در جدولهای منظمی منعکس کرده است . در کتاب نظریات مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه در خصوص موارد مرتبط و موادی از قانون امورحسبی نقل شده است و بالاخره در پایان کتاب نمونه هایی از اوراق قضایی مورد تقسیم ترکه و انحصار وراثت عرضه شده است.

کتاب برای کسانی که با ارث و تقسیم آن سروکار داشته باشند بسیار مفید و راهنما و کمک موثری است برای آنها که با قواعد تقسیم ارث مشکل دارند که البته اینگونه افراد در میان حقوقدانان اعم از وکیل وقاضی و دیگران کم نیستند.

رای وحدت رویه شماره ??? هیات عمومی دیوان عالی کشور

                                        شماره????/???/هـ
                
                

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی کشور
گزارش وحدت رویه ردیف ??/? هیات عمومی دیوان عالی کشور با مقدمه مربوطه و رای آن به شرح ذیل تنظیم و جهت چاپ و نشر ایفاد می‌گردد.

معاون قضایی دیوان عالی کشور ـ ابراهیم ابراهیمی

الف: مقدمه

جلسه هیات عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ??/? راس ساعت ? روز سه‌شنبه مورخ??/?/???? به ریاست حضرت آیت‌ا... احمد محسنی‌گرکانی رئیس دیوان عالی کشور و حضور جناب آقای محسنی اژیه دادستان کل کشور و شرکت اعضای شعب دیوان عالی کشور، در سالن هیات عمومی تشکیل و پس از تلاوت آیاتی از کلام‌ا... مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌کننده در خصوص مورد و استماع نظریه جناب آقای دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می‌گردد، به صدور رای وحدت رویه قضایی شماره ??? ـ ??/?/???? منتهی گردید.

ب: گزارش پرونده

حضرت آیت‌الله محسنی گرکانی دامت برکاته
ریاست محترم دیوان عالی کشور
احتراماً به عرض عالی می‌رساند که حسب اعلام آقای رئیس شعبه دوم دادگاه عمومی ازنا شعب دیوان‌عالی کشور با استنباط از ماده ? قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوّب سال ???? درخصوص تعیین مرجع صالح برای رسیدگی به درخواست تقسیم ترکه که از اموال غیرمنقول بوده، آراء مختلفی صادر کرده‌اند. تصاویر آراء ارسال و تقاضا شده مراتب به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی در هیات عمومی دیوان‌عالی کشور مطرح گردد. جریان امر به شرحی است که ذیلاً منعکس می‌گردد:
شعبه دوم دادگاه عمومی ازنا در چندین پرونده به شماره‌های ??/?/????، ??/?/???، ??/?/??? و ????? که خواسته دعوی تقسیم ترکه، که اراضی کشاورزی اعم از آبی و دیمی و باغ‌های مثمر و غیرمثمر بوده به لحاظ اینکه جریان ثبتی املاک مورد درخواست تقسیم خاتمه یافته، مستنداً به ماده ? قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ???? قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع املاک صادر کرده است. پرونده‌های مذکور در اجرای ماده ?? قانون آیین‌دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به دیوان عالی کشور ارسال و به شعب بیست و یکم، بیست و سوم و بیست و پنجم ارجاع گردیده است. شعبه بیست و سوم برابر دادنامه‌های شماره‌های ??/?? ـ ??/?/???? و ??/??? ـ ??/??/???? قرارهای عدم صلاحیت دادگاه در پرونده‌های شماره‌های ??/?/???? و ??/?/??? و شعبه بیست و پنجم به موجب دادنامه شماره ??/???/?? ـ ?/?/???? قرار عدم صلاحیت دادگاه در پرونده شماره ??/?/??? را تایید کرده‌اند، لکن شعبه بیست و یکم حسب دادنامه شماره
??/??? ـ ??/??/???? قرار عدم صلاحیت دادگاه در پرونده شماره ????? را با این استدلال: « آنچه در صلاحیت اداره ثبت اسناد و املاک محل می‌باشد دعوی افراز سهم مشاع یکی از شرکاء از یک ملک مشاع است نه درخواست تقسیم ترکه و چون تقسیم ترکه ملازمه با افراز ندارد، لذا از شمول قانون افراز و فروش املاک مشاع خارج است و رسیدگی به آن طبق ماده ??? قانون امور حسبی در صلاحیت دادگاه است ...» نقض و پرونده را جهت رسیدگی به دادگاه اعاده نموده است. همچنین شعبه پنجم دیوان عالی کشور طبق دادنامه شماره ???/? ـ ??/?/???? رسیدگی به درخواست تقسیم ترکه را در صلاحیت دادگاه دانسته و قرار عدم صلاحیت را که شعبه اول دادگاه عمومی ازنا به اعتبار صلاحیت واحد ثبتی محل صادر کرده نقض نموده است.
همان طور که ملاحظه می‌فرمایید شعب بیست و سوم و بیست و پنجم دیوان‌عالی کشور قرار عدم صلاحیت را که دادگاه در دعوی تقسیم ترکه [غیرمنقول] به اعتبار واحد ثبتی محل وقوع املاک به استناد ماده? قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ???? صادر کرده تایید نموده‌اند، ولی شعب پنجم و بیست و یکم موضوع را از شمول قانون یاد شده خارج دانسته و رسیدگی به آن را در صلاحیت دادگاه اعلام کرده‌اند، بنا به مراتب در اجرای ماده ??? قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری تقاضای طرح موضوع را در هیات عمومی دیوان‌عالی کشور به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی دارد.

معاون قضایی دیوان‌عالی کشور ـ حسینعلی نیّری

ج: نظریه دادستان کل کشور: تایید رای شعبه بیست و یکم دیوان عالی کشور

د: رای وحدت رویه شماره ??? ـ ??/?/???? هیات عمومی دیوان عالی کشور

مستفاد از مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم، تقسیم ترکه در صورت عدم تراضی ورثه امری است که محتاج رسیدگی قضایی است و باید در دادگاه به عمل آید. همین حکم در موردی هم که ترکه منحصر به یک یا چند مال غیرمنقول باشد جاری است، بنابراین آراء شعب پنجم و بیست و یکم دیوان عالی کشور که تقسیم ترکه غیرمنقول را از صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع مال خارج و در صلاحیت دادگاه دانسته به اکثریت آراء صحیح و منطبق با موازین قانونی است. این رای طبق ماده ??? قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاههای سراسر کشور لازم‌الاتباع است.


هیات عمومی دیوان عالی کشور

رای شماره ??? هیات عمومی دیوان عدالت اداری

                                        شماره هـ/??/???
                
                
تاریخ: ??/?/????
شماره دادنامه: ???
کلاسه پرونده: ??/???
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری.
شاکی: آقای علی حسین قربانی لاچوان.
موضوع شکایت و خواسته: اعلام تعارض
گردشکار: آقای علی حسین قربانی به موجب دادخواست تقدیمی مدعی گردیده، شعب نهم و بیستم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به اعتراض اینجانب و فرزندم به رای هیات حل‌اختلاف اداره کار و تامین اجتماعی شهرستان شهریار آراء متفاوتی صادر کرده‎اند، بدین نحو که شعبه نهم شکایت اینجانب به خواسته اعتراض به اخراج را غیرموجه تشخیص و حکم به رد آن صادر نموده ولیکن شعبه بیستم در رسیدگی به شکایت فرزندم جمشید قربانی و به خواسته اعتراض به رای هیات حل‌اختلاف اداره کار شهرستان شـهریار و اعتراض به اخراج حکم به ورود شـکایت و نقـض رای هیات حل‌اختلاف صادر نموده است. نظر به اینکه اینجانب و فرزندم هر دو در یک کارگاه مشغول کار بوده و هر دو در اثر یک حادثه و به تصمیم غیر قانونی کارفرما از کار اخراج شده‎ایم و شعب دیوان عدالت اداری به کیفیت مذکور آرای متفاوت صادر کرده‎اند، صدور رای وحدت رویه مورد استدعاست.
گردشکار پرونده‎ها و مشروح آراء به شرح زیر می‎باشد:
الف: آقای علی حسین قربانی لاچوان، دادخواستی به طرفیت هیات حل‌اختلاف اداره‌کار شهرستان شهریار و به خواسته ابطال رای شماره????? [????? مورخ??/??/????] هیات حل‌اختلاف آن شهرستان به دیوان عدالت اداری تقدیم و رسیدگی آن به شعبه نهم دیوان ارجاع و این شعبه به موجب دادنامه شماره ???? مورخ ??/?/????، به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‎نماید:
« با توجه به مفاد دادخواست تقدیمی و مدارک و مستندات ابرازی و ملاحظه جوابیه ارسالی به شـماره ثبت ???? مورخ ??/?/????، نظر به اینکه ادله موجهی که موجبات قانونی برای پذیرش ادعای شاکی را فراهم نماید ارائه و تحصیل نگردیده است از طرفی تخطی یا تخلفی از مقررات قانونی و ضوابط مربوط در فعل مشتکی‎عنه مشهود و ملحوظ نمی‎باشد و از این حیث ایرادی بر اقدامات و تصمیمات سازمان طرف شکایت مترتب نیست لذا دفاعیات واصله را مقرون به صحت تلقی و بنا به مراتب یادشده شکایت مطروحه را غیروارد تشخیص، حکم به رد آن صادر و اعلام می‎نماید.»
ب: آقای جمشید قربانی، دادخواستی به طرفیت هیات حل‌اختلاف اداره کار شهرستان شهریار و به خواسته ابطال رای شماره ????? [????? مورخ ??/??/????] هیات حل‌اختلاف آن شهرستان به دیوان عدالت اداری تقدیم و رسیدگی آن به شعبه بیستم دیوان ارجاع و این شعبه به موجب دادنامه شماره ???? مورخ ??/?/???? به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‎نماید
« نظر به شرح شکایت شاکی و با توجه به محتویات پرونده متشکله در اداره کار شکایت شاکی اعتراض به اخراج از کار است که هیات‌های تشخیص و حل‌اختلاف بدون توجه براساس اختلاف طرفین که تعویق هفتاد روزه حقوق کارگر و سایر کارگران تحت امر وی در واحد کاری بوده‎اند و به حکایت اسناد و مدارک پیوست و از جمله گواهی پزشکی قانونی کارفرما در قبال خواسته سرکارگر مذکور به مطالبه حقوق شدیداً وی را کتک‌کاری و مصدوم نموده است و بدون اهتمام در حل‌اختلاف طرفین مبادرت به اعلام قطع رابطه کاری طرفین نموده است که نظر به مراتب شکایت شاکی وارد تشخیص، حکم به ورود شکایت شاکی و نقض رای معترض‎عنه صادر و اعلام می‎دارد. پرونده جهت رسیدگی دقیق وفق مفاد این دادنامه و توجه به مقررات قانون کار به هیات هم عرض ارجاع می‎گردد.»
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور روسا، مستشاران و دادرسان علی‎البدل شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‎نماید.

رای هیات عمومی

نظر به اینکه به موجب ماده ?? قانون کار و تبصره یک آن، فسخ قرارداد کار توسط کارفرما منوط به احراز قصور کارگر از انجام وظایف یا نقض آیین‎نامه‎های انضباطی با تذکر کتبی کارفرما و کسب نظر مثبت شورای اسلامی یا انجمن صنفی یا هیات تشخیص حسب مورد می‎باشد و اخراج کارگر بدون رعایت تشریفات فوق فاقد محمل قانونی است، بنابراین دادنامه شماره ???? مورخ ??/?/???? شعبه بیستم دیوان عدالت اداری در حدی که متضمن این معنی است، صحیح و موافق اصول و موازین قانونی تشخیص داده می‎شود. این رای به استناد بند ? ماده ?? و ماده ?? قانون دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم‎الاتباع می‎باشد.


هیات عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدجعفر منتظری

رای وحدت رویه شماره ??? هیات عمومی دیوان عالی کشور

                                        شماره?/????/???/هـ
                
                

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی کشور
گزارش پرونده وحدت رویه ردیف ??/?? هیات عمومی دیوان عالی کشور با مقدمه مربوط و رای آن به شرح ذیل تنظیم و جهت چاپ و نشر ایفاد می‌گردد.

معاون قضایی دیوان عالی کشور ـ ابراهیم ابراهیمی

الف: مقدمه

جلسه هیات عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ??/?? راس ساعت ? روز سه‌شنبه مورخ??/?/???? به ریاست حضرت آیت‌ا... احمد محسنی‌گرکانی رئیس دیوان عالی کشور و حضور جناب آقای سیداحمد مرتضوی نماینده دادستان کل کشور و شرکت اعضای شعب مختلف دیوان عالی کشور، در سالن هیات عمومی تشکیل و پس از تلاوت آیاتی از کلام‌ا... مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌کننده در خصوص مورد و استماع نظریه نماینده جناب آقای دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می‌گردد، به صدور رای وحدت رویه قضایی شماره ??? ـ ??/?/???? منتهی گردید.

ب: گزارش پرونده

با احترام به استحضار می‌رساند شعبه محترم نهم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان با شعبه پنجم همان دادگاه در استان لرستان در موضوع امکان استفاده زوجه از حق حبس خود تا دریافت مهریه نظر مغایر داده‌اند که اجمال آن به شرح ذیل است:
الف: شعبه اول دادگاه عمومی الشتر در خصوص دعوی آقای امیر زارع علیه همسرش خانم سمیه محمدی دایر به الزام به تمکین با احراز رابطه زوجیت و با استدلال به اینکه صرف عدم پرداخت مهریه مستلزم عدم تمکین خاص می‌باشد « نه تمکین عام» خوانده را محکوم به تمکین از زوج نموده است و شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان با استدلال به اینکه زوجه در مقابل پرداخت مهریه حاضر به تمکین است و اقدام وی منطبق با ماده???? قانون مدنی است رای بدوی را نقض و حکم به بطلان دعوی خواهان صادر کرده است.
ب: شعبه اول دادگاه عمومی الشتر در مورد مشابه رای به تمکین داده و پرونده جهت رسیدگی به تجدیدنظرخواهی زوجه به شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان لرستـان ارجاع شـده و در این شعـبه رای بدوی را خـالی از اشـکال دانسته و تاییـد نموده است.
علیهذا ملاحظه می‌فرمایید شعبه پنجم و شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان در مورد واحدی دو نظر مغایر داده‌اند بدین معنا که یک شعبه نظر داده که زوجه می‌تواند صرفاً در خصوص تمکین خاص از حق استفاده کند و شعبه دیگر زوجه را به طور کلی مختار در اعمال حق حبس می‌داند.

معاون اول دادستان کل کشور ـ سیداحمد مرتضوی‌مقدم

ج: نظریه دادستان کل کشور

با احترام، به عنوان نماینده دادستان محترم کل کشور نظر خود را اعلام می‌دارم:
با ایجاد علقه زوجیت مهریه بر ذمه زوج مستقر می‌شود و طرفین مکلف می‌شوند به وظایف خود (که بخشی از آن در مواد ???? و ???? آمده است) عمل نمایند. ماده ???? قانون مدنی به زن اختیار اعمال حق حبس را در قبال وظایفی که در مقابل شوهر دارد داده است قانونگذار به نحو عام تعبیر به وظایف کرده است و در اختیار دادن خود به شوهر به معنی خاص یکی از وظایف زن ]است[، لذا حق حبس علی‌الظاهر ناظر به عموم وظایف است و از آنجایی که به صرف وقوع عقد زن مالک مهر می‌شود، لذا نمی‌توان آن را تنها در قبال دخول قرار داد زیرا با طلاق زن قبل از دخول نصف مهریه به وی پرداخت می‌شود مضافاً اینکه حیثیت زن تنها با عمل زناشویی مخدوش نمی‌شود بنابراین اگر زن مکلف باشد در تمام استمتاعات به جز عمل زناشویی تسلیم مرد گردد حیثیت فردی و اجتماعی وی که حفظ آن کمتر از ازاله بکارت نیست چگونه جبران شود؟ علیهذا در نتیجه رای شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان که حق حبس را به طور مطلق برای زن مقرر کرده صائب می‌دانم.

د: رای وحدت رویه شماره ??? ـ ??/?/???? هیات عمومی دیوان عالی کشور

مستفاد از ماده ???? قانون مدنی این است که زن در صورت حال بودن مهر می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء مطلق وظایفی که شرعاً و قانوناً در برابر شوهر دارد امتناع نماید، بنابراین رای شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص و تایید می‌گردد. این رای طبق ماده ??? قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و کلیه دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.


هیات عمومی دیوان عالی کشور

مقدمه

پذیرش کودکان بی سرپرست و یتیمان به فرزندی ، خواه به منظور کمک به آنان و خواه در جهت رفع نیازهای معنوی پدران و مادرانی که به هر دلیل فاقد فرزند هستند ، از دیر باز در جوامع بشری معمول و مرسوم بوده است . از این رو ، پذیرفتن فردی که فرزند واقعی و طبیعی زوجین محسوب نمی گردد ، تحت عنوان فرزند خواندگی در جوامع گوناگون از سابقه ای طولانی برخوردار است و در زمان ها ونظام های مختلف حقوقی ، شرایط و آثار متفاوتی دارد .

با توجه به دیدگاهای مختلف و شیوهای متفاوت با موضوع ، پذیرش فرزند خوانده در یک خانواده به ایجاد روابط حقوقی منجر می شود که به ویژه در صورتی که فرزند خوانده و فرزند پذیر تبعه یک یا دو کشور بیگانه باشند ، ویا دارای مذهب متفاوتی باشند مشکلات عدیده ای حاصل می گردد که بر این مبنا ، در مقالة حاضر ، فرزند خواندگی از دیگاه تعارض قوانین حاکم از نظر مقررات داخلی و حقوق بین الملل خصوصی ایران نسبت به موضوع ، مورد بررسی قرار می گیرد .

بحث و بررسی موضوع مذکور می تواند از جنبه های عملی و نظری سودمند باشد . از لحاظ عملی به دلیل این که از یک طرف سیر تحولات اقتصادی و اجتماعی ، رشد صنعت توریسم و تجارت بین الملل موجب گسترش مراودات بین المللی گردیده است و از طرف دیگر ، میلیونها افغانی ، عراقی و اتباع سایر کشورها در میهن عزیز ما ایران ، به عنوان مهاجر و پناهنده حضور دارند .

موارد مذکور ضرورت عملی تدوین مقررات جامع و منسجم و نوینی در مورد مسائل مربوط به بیگانگان ( از جمله موضوع مذکور) را ، آشکارتر می سازد .از جنبه نظری نیز موضوع حائز اهمیت است زیرا حقوق موضوعه ایران در مورد قانون حاکم بر فرزند خواندگی اتباع خارجه قطع نظر از برخی کلیات ، ساکت است ،و موضوع مذکوردرکتب و مقالات حقوقی کمتر مورد بررسی قرار گرفته و در موارد نادری نیز که برخی از حقوقدانان بدان پرداخته اند ، نظریات متفاوتی ارائه داده اند . بدین لحاظ و به منظور تعیین قانون حاکم بر فرزند خواندگی از نظر مقررات داخلی و حقوق بین الملل خصوصی ایران ، مقاله حاضر در بخش های چهار گانه زیرین ، به بررسی موضوع پرداخته است :

بخش اول مشتمل بر کلیات می باشد که ضمن ارائه تعریفی از فرزند خواندگی در حقوق ایران و ذکر سابقه تاریخی آن ، به بیان فرزند خواندگی و اسلام ، ونیز فرزند خواندگی و حقوق داخلی ایران ، به نحو اختصار پرداخته شده است . در بخش دوم موضوع قانون حاکم بر فرزند خواندگی در حقوق ایران مورد بررسی قرار گرفته و ضمن ارائه دیدگاه های مطرح شده در خصوص مورد ، نظر نگارنده نیز بیان شده است . بخش سوم به قانون حاکم برفرزند خواندگی در حقوق برخی کشورها اختصاص یافته است و در آن دو نظام حقوقی مهم جهان ، یعنی نظام حقوق نوشته و نظام حقوق کامن لو مورد مطالعه قرار گرفته است . نظام های مذکور در موضوع احوال شخصیه اتباع خارجه ، از دو سیستم متفاوت ، یکی از سیستم تابعیت و دیگری از سیستم اقامتگاه پیروی می کنند وبا بررسی نظامهای مذکور و نظام های حقوقی برخی کشورهای دیگر ، نقاط قوت وضعف نظریات ارائه شده ، مشخص تر می شود . در بخش چهارم ، فرزند خواندگی در مورد ایرانیان غیر شیعه که انعکاسی از تعارض قوانین در حقوق داخلی بوده و به تعبیری بیانگر نظام حقوق بین الملل خصوصی اسلام می باشد ، مورد توجه قرار گرفته است . در پایان نیز به جمع بندی و نتیجه گیری از مباحث مطروحه و ارائه خلاصه دیدگاه ها وپیشنهادها پرداخته ایم .

ادامه مطلب...


کلمات کلیدی :حقوقی

(تحلیل یک رای در دادگاه تجدید نظر پاریس)

دعوای مورد بحث در سال 1983 میلادی در دادگاه بدوی پاریس مطرح شده که مضمون آن به شرح زیر می باشد:
خواهان ( فرح دیبا) طرح شکایتی علیه مجله هفتگی « روزهای فرانسه» می نماید که دو تن از عکاسان این موسسه بدون مجوز شخصی اقدام به عکس برداری از ایشان نموده که طبق قانون مدنی فرانسه تحت عنوان « تعرض به حریم خصوصی اشخاص» می باشد و خسارت ضرر و زیان را برای فاعل به دنبال دارد.
وکلای موسسه مزبور ( خوانده) چنین استدلال می نمایند که قانون حاکم بر احوال شخصیه اتباع خارجی، قانون ملی آنها بوده و از آنجا که تعرض به حریم خصوصی اتباع خارجی تابع قانون احوال شخصیه می باشد لذا دادگاه بدوی می بایست به قانون ملی خواهان یعنی قانون ایران استناد نماید. بر اساس اعتراضی که خواهان به رای صادره می نماید، دادگاه تجدید نظر پاریس ظبق ماده 3 قانون مدنی اقدام به نقض حکم مذکور کرده و چنین استدلال می نماید :
تعرض به حریم خصوصی اشخاص شبه جرم بوده و مرتکب دارای مسئولیت مدنی می باشد، بنابراین متنازع فیه در قلمرو احوال شخصیه قرار نمی گیرد لذا قانون صالح، قانون محلی است که «فعل» واقع شده است یعنی قانون فرانسه.
اما این رای منتهی به خاتمه ی دعوای مطروحه نشده و خوانده پرونده وارد فاز جدیدی از دعوا شده و دفاعیه خود را با مهارت و تردستی تغییر مسیر داده و چنین ادعا می نماید که استدلال دادگاه تجدید نظر نقض ماده 9 را به دنبال داشته چرا که مضمون ماده مذکور پیرامون آزادی مطبوعات می باشد و چاپ تصاویر و عکس جزء حقوق اولیه مطبوعات می باشد وانگهی کنوانسیون اروپایی ( CEDH) این اصل را به رسمیت شناخته است.
اما رویه قضایی این اصل را محدود نموده و اذعان داشته که حیثیت و منزلت اشخاص متمایز بوده، لذا در هر مورد وضعیت اجتماعی اشخاص است که ملاک قرار خواهد گرفت. در نهایت دادگاه دفاعیه اخیر را رد نموده و شرکت مزبور را به پرداخت یکصد و پنجاه هزار فرانک تحت عنوان « خسارت ضرر و زیان» محکوم می نماید.
لازم به ذکر است که قلمرو حقوق مطبوعات به ویژه حقوق اطلاعات در کشورهایی که از نظام حقوقی آنگلوساکسون تبعیت می نمایند، همانند انگلستان،ایالات متحده و ... به مراتب وسیع تر بوده و بنابراین مفهوم آزادیهای شخصی در اینگونه کشورها کاملاً متفاوت خواهد بود.
مبنای رای مذکور بر پایه حقوق بین الملل خصوصی و حقوق اتباع خارجی در کشور بیگانه بوده، لذا بحث « توصیف متنازع فیه» اساسی ترین موضوعی است که قاضی می بایست ایفاء نماید چرا که این توصیف اثری مستقیم در جستجوی قانون صالح و دادگاه صالح خواهد گذاشت.

موضوع این فصل تحقیق دربارء این مطلب است که دادرسهای خارجی که درقلمرومعینی بعمل آمده درموقع استناد وتوسل درقلمرو(1)دیگر دارای چه آثاری است
این دادرسیها درکشورمحل رسبیدگی ممکن است منشا آثار گوناگونی شوند .
هردادگاه الزاما درموقع دادرسبی موضوعات مطروحه رامورد رسیدگی قرارداده ودرنتیجه دادرسی همه موقع بررسی وتحقیق قضائی یک دادخواست است مثل تحقیق درباره بقاء یا انتفاء قرارداد ویارسیدگی بصحت یابطلان شکایت زوجه درباره طلاق
درحالیکه موضوع یک دادرسبی فصل خصومت است . تصمیم دادگاه آثارقضائی معینی رانسبت بموضوع مطروحه بوجود میآوردچنانچه دادرسی بنفع خواهان دعوی انجام یابد موجب طرح دعوی مجددخوانده شده ودراین فرض یعنی درصورت انجام دادرسی بنفع خواهان واعلام اصابت درخواست وی درباره کشورها این تصمیم متضمن تجدید مبانی تعهد اولیه خواهد بو.
دادرسی ممکن است غیراز تحقیق قضائی ساده درباره دادخواست دارای آثارونتایج وسیعتری هم باشد مثلا ممکن است درحالات خصوصی افراد منشا اثرشده وفرضایک دادرسی رابطه وعلقه نکاح رامنتفی سازد.
اثر دیگر دادرسی آن است که به مامورین قوه اجرائیه اجازه داده شود ازتمام وسائل ممکنه برای موثر شدن وبنتیجه رسیسدن دادرسی استفاده نموده وفی المثل دارائی خواند ه را بمعرض فروش بگذارند وحاصل فروش رادراختیار خواهان دعوی که تصمیم داردگاه جبران خسارت وی رامورد حکم قرارداده قراردهند.
اماهنگامیکه دادرسی درقلمرومعینی بعمل آمد تصمیم اتخاذشده درقلمرودیگر چه آثاری ایجاد میکند؟
پاسخ باین سوال که همان مسئله تعارض قوانین است همیشه یکسان نبوده وبهتراست قبلا اصولی راکه ممکن است راهنمای ماقرارگیرد مورد تحقیق قراردهیم .
دراین مقام تئوری Res Judicata

رامورد توجه قرارمیدهیم که نتیجه دادرسی انجام شده در یک سیستم قضائی را درسیستم دوم معتبرونافذ تلقی میکند . این تئوری دریک تعارض ناحیه ای(منظور تعارض است که بین کانتون هایا حکومتهای محلی یک سیستم متحده مثل سوئیس یا امریکا پیش میآید )بشرح زیر عرضه شده است .
نظم عمومی اقتضاء میکند که یک مرافعه بالاخره پایان یابد و
کسانیکه اموربخصوصی رامورد انکار واعتراض قرارمیدهند
ملزم باطاعت وتمکین از تصمیم دادگاه شده واز ادامه خصومت
باز ایستند . همچنین مصلحت عمومی ایجاب میکند همینکه یکبار
مرافعه ای حل وفصل شد مسئله از هرحیث بطور قطع بین طرفین
دعوی مختومه تلقی شود .
منظوراین است که کسیکه دردعوائی محکوم شده وقانونا حق طرح مجدد دعوی واعتراض بررای محکومیت خودرا ندارد از طرح دعوی درقلمرو دیگر نیز محروم شنا خته شود.

ادامه مطلب...


کلمات کلیدی :حقوقی

رای وحدت رویه دیوان‌عالی کشور

                                        چنانچه زوجه بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع ورزد بااثبات مراتب از ناحیه زوج در دادگاه و اخذ اجازه ازدواج وکالت زوجه از زوج در طلاق محقّق و قابل اعمال نیست.
به گزارش «ماوی»، رای وحدت رویه شماره ??? هیات عمومی دیوان‌عالی کشور چنانچه زوجه بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع ورزد بااثبات مراتب از ناحیه زوج در دادگاه و اخذ اجازه ازدواج وکالت زوجه از زوج در طلاق محقّق و قابل اعمال نیست.
الف: مقدمه
جلسه هیات عمومی دیوان‌عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ??/? راس ساعت ? روز سه‌شنبه مورخه ?? مهر ???? به ریاست حضرت آیت‌ا... محسنی‌گرکانی، رئیس دیوان‌عالی کشور و حضور حضرت آیت‌ا... محسنی‌اژه‌ای دادستان کل کشور و شرکت اعضای شعب مختلف دیوان‌عالی کشور، در سالن هیات عمومی تشکیل و پس از تلاوت آیاتی از کلام‌ا... مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌کننده درخصوص مورد و استماع نظریه نماینده دادستان کل کشور که به ترتیب زیر منعکس می‌گردد، به صدور رای وحدت رویه قضایی شماره ???-?? مهر ???? منتهی گردید.
ب: گزارش پرونده
با احترام، حسب اعلام رئیس محترم حوزه قضایی فامنین، شعب دادگاه تجدیدنظر استان همدان در مواردی که زوج با اجازه دادگاه و بدون اذن زوجه ازدواج مجدد نموده و زوجه از دادگاه به استناد شرط ضمن عقد نکاح درخواست طلاق نموده، آراء مختلفی صادر کرده‌اند. خلاصه جریان پرنده‌های مربوطه را به شرح زیر به عرض می‌رساند:
?ـ به موجب پرونده شماره ??/????/? شعبه اول دادگاه عمومی فامنین خانم
سمیه- ل در تاریخ ?? آذر ???? دادخواستی به طرفیت همسرش آقای احمد – ر به خواسته صدور حکم طلاق به دادگاه عمومی فامنین تقـدیم داشته که به شماره فوق ثـبت و در جریان رسیدگی قرار گرفته است.
نامبرده در دادخواست و همچنین در جلسه اول دادرسی اظهار داشته که در تاریخ ?? اسفند ???? به عقد رسمی و شرعی خوانده درآمده، ولی قبل از عروسی اختلافاتی بین آنان بروز کرده که منتهی به تشکیل چندین پرونده گردیده و به علت ازدواج مجدد خوانده به استناد بند ?? از شروط ضمن عقد نکاح تقاضای صدور حکم طلاق نموده است. خوانده دفاعاً اظهار داشته که چون خواهان از او تمکین ننموده و با وجود صدور حکم محکومیت به تمکین نیز حاضر به تمکین نشده از دادگاه اجازه ازدواج مجدد اخذ و دختری را به عقد موقت خود درآورده است. تصاویر احکام مورد استناد خوانده که از دادگاه‌های عمومی و تجدیدنظر استان قم صادرشده به دادگاه ارائه گردیده است.
دادگاه پس از استماع اظهارات زوجین و شهود تعرفه‌شده از سوی زوجه قرار ارجاع امر به داوری را صادر کرده که قرار مزبور اجراشده، سپس به شرح دادنامه شماره ???? مورخ ?? دی ???? پس از بیان موضوع دعوی و خلاصه اظهارات طرفین، تحقق بند ?? از شرایط ضمن‌العقد مندرج در نکاح نامه رسمی را محرز دانسته و به استناد مواد ???، ???، ????، ????، ????و ???? قانون مدنی و ماده ? قانون ازدواج و ماده ? قانون حمایت خانواده گواهی عدم امکان سازش بین زوجین را صادر نموده و ضمن بیان میزان مهریه خواهان و نحوه دریافت آن به زوجه اجازه داده تا به یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق مراجعه و پس از اجرای صیغه طلاق با اعمال وکالت حاصل از طریق تحقق شرط ضمن‌العقد نسبت به ثبت رسمی آن اقدام کند و اسناد و دفاتر مربوطه را اصالتاً و نیز به وکالت از شوهرش امضا نماید. نوع طلاق به لحاظ غیرمدخوله‌بودن زوجه بائن اعلام شده است. بر اثر تجدیدنظرخواهی خوانده پرونده در شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان همدان مطرح رسیدگی قرار گرفته و این شعبه طبق دادنامه شماره ??/??? مورخ ?? خرداد ???? رای دادگاه نخستین را تایید کرده است. از دادنامه اخیر به گواهی دفتر دادگاه، فرجام‌خواهی نشده است.
?ـ حسب پرونده شماره ??/???/? شعبه اول دادگاه عمومی فامنین خانم زهرا- م در تاریخ ? شهریور???? دادخواستی به طرفیت همسرش آقای عباس- ی به خواسته صدور گواهی عدم امکان سازش به منظور اجرای صیغه طلاق به دادگاه عمومی فامنین تقدیم و ضمن آن اظهار داشته است که زوج با او سوءرفتار شدید دارد و بدون اجازه او اقدام به ازدواج نموده و برای او عسر و حرج ایجاد شده است.
پرونده به شعبه اول دادگاه ارجاع گردیده و در جریان رسیدگی قرار گرفته است. در جلسه اول دادرسی که با حضور خواهان و در غیاب خوانده که با وجود ابلاغ اخطاریه حاضر نگردیده، تشکیل‌شده خواهان با ادای توضیحاتی پیرامون اختلافاتش با خوانده و پرونده‌هایی که در مورد مطالبه مهریه و جهیزیه تشکیل داده و منتهی به صدور آرای قطعی گردیده، به علت اینکه خوانده بدون اجازه او مجدداً ازدواج و به این ترتیب از شرط مقرر در بند ?? نکاح‌نامه تخلف کرده تقاضای اعمال وکالت در طلاق خود را نموده است.
خوانده در لایحه‌ای که بعد از جلسه اول دادرسی به دادگاه تقدیم داشته اظهار نموده که خواهان از او تمکین نداشته و با وجود صدور حکم محکومیت بر تمکین حاضر به تکمین نشده و او با اخذ اجازه از دادگاه اقدام به ازدواج نموده است. تصاویر احکام مورد استناد خود را نیز ارائه نموده است. دادگاه پس از ارجاع امر به داوری و اظهارنظر داوران سرانجام به موجب دادنامه شماره ?? مورخ ? اردیبهشت ???? بعد از بیان موضوع دعوا و خلاصه اظهارات زوجین تخلف خوانده از شرط ضمن عقد نکاح را محرز و مسلّم دانسته و با استناد به مواد ???، ??? و ???? قانون مدنی و ماده ? قانون ازدواج و ماده ?? قانون حمایت خانواده گواهی عدم امکان سازش صادر نموده و ضمن بیان اینکه زوجه مهریه و جهیزیه خود را در پرونده‌های دیگری مطالبه نموده و نفقه معوقه را نیز جداگانه مطالبه می‌نماید به زوجه اجازه داده است تا به یکی از دفاتر رسمی ثبت طلاق مراجعه و پس از اجرای صیغه طلاق با اعمال وکالت حاصل از طریق تحقق شرط ضمن‌العقد نسبت به ثبت رسمی طلاق اقدام و اسناد و دفاتر مربوطه را اصالتاً و نیز به وکالت از شوهرش امضا نماید. نوع طلاق بائن اعلام شده است.
بر اثر تجدیدنظرخواهی زوج پرونده در شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان مطرح رسیدگی قرار گرفته و این شعبه طبق دادنامه شماره ??????? مورخ ?? مرداد ???? خلاصتاً با این استدلال که تحقق شرط اعمال وکالت در طلاق برای زوجه موضوع بند?? نکاح‌نامه مختص به موردی است که زوج بدون امتناع زوجه از تمکین و بدون اجازه دادگاه ازدواج نماید و در صورت امتناع زوجه از تمکین و ازدواج مجدد زوج با اجازه دادگاه، شرط مزبور محقق نخواهدشد، تجدیدنظرخواهی را وارد تشخیص داده و ضمن نقض رای تجدیدنظرخواسته حکم بر بطلان دعوی خواهان بدوی (زوجه) صادر کرده است. به گواهی دفتر دادگاه از این رای فرجام‌خواهی نگردیده است.
همان‌طور که ملاحظه می‌فرمایید شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان همدان وکالت زوجه از زوج موضوع بند ?? نکاح‌نامه را به اعتبار اطلاق شرط، در موردی هم که زوجه تمکین نداشته و زوج با اجازه دادگاه اقدام به ازدواج مجدد کرده، محقق و قابل اعمال دانسته، ولی شعبه چهارم همان دادگاه شرط مزبور را منصرف از موردی دانسته که زوجه از زوج تمکین نداشته و زوج با اجازه دادگاه مبادرت به ازدواج مجدد نموده است، بنا به مراتب در اجرای ماده ??? قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری تقاضای طرح موضوع را در هیات عمومی دیوان‌عالی کشور به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی دارد.
شایان ذکر است که هیات عمومی شعب حقوقی دیوان‌عالی کشور در پرونده‌های اصراری ردیف‌های ??/?? و ??/?? شرط وکالت زوجه در طلاق را با این عبارت «چنانچه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار نماید، زوجه حق وکالت در طلاق را دارد» منصرف از ازدواج مجدد زوج به حکم دادگاه به جهت عدم تمکین زوجه ندانسته و آرای اصراری دادگاه‌ها را که متضمن این معنا بوده به شرح آرای شماره‌های «?» مورخ ?? اردیبهشت ???? و «??» مورخ ?? دی ???? ابرام کرده است.

نظریه دادستان کل کشور: تایید رای شعبه ? دادگاه تجدیدنظر استان همدان
رای وحدت رویه شماره ???ـ ??/?/???? هیات عمومی دیوان‌عالی کشور
نظر به اینکه مطابق ماده ???? قانون مدنی تمکین از زوج تکلیف قانونی زوجه است، بنابراین در صورتی که بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع و زوج این امر را در دادگاه اثبات و با اخذ اجازه از دادگاه همسر دیگری اختیار نماید، وکالت زوجه از زوج در طلاق که به حکم ماده ???? قانون مدنی ضمن عقد نکاح شرط و مراتب در سند ازدواج ذیل بند ب شرایط ضمن عقد در ردیف?? قید گردیده، محقق و قابل اعمال نیست، لذا به نظر اکثریت اعضاء هیات عمومی دیوان‌عالی کشور رای شعبه چهارم دادگاه تجدیدنظر استان همدان که با این نظر انطباق دارد موردتایید است. این رای طبق ماده??? قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان‌عالی کشور و کلیه دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.


برگرفته از نشریه ماوی

اگر در قراردادی اعم از اینکه قراردادهای موضوع ماده ?? قانون مدنی یا عقود معینی همچون عقد بیع باشد درخصوص تضمین اجرای آن وجه التزامی قرار دهند اولاً ماهیت این وجه التزام چیست؟ ثانیاً آیا این وجه التزام در صورت تخلف قراردادی از ناحیه متعهد به طور مطلق قابل مطالبه است یا خیر؟  در این زمینه هم از نظر فقهی و هم از نظر حقوقی و بالاخره از دیدگاه رویه قضایی بحث شده و نهایتاً نتیجه گیری انجام گرفته  و آنچه به نظر صحیح رسیده به عنوان نتیجه بحث بیان شده است  .

از سوی حقوقدانان دو نظر عمده درخصوص قابل مطالبه بودن وجه التزام بیان شده است. بعضی معتقدند چنانچه وجه التزام مربوط به انجام تعهد باشد (در اینجا وجه التزام به عنوان بدل از تعهد اصلی است) با منتفی شدن امکان مطالبه اصل تعهد فقط وجه التزام قابل مطالبه است و اینها با هم قابل جمع نیستند. چنانچه وجه التزام مربوط به خسارت تاخیر در انجام تعهد باشد هم اصل تعهد و هم وجه التزام در صورت تخلف متعهد قابل مطالبه است  .

عده ای دیگر از حقوقدانان وجه التزام را در هر دو صورت فوق قابل مطالبه دانسته اند و از نظر رویه قضایی نیز نظر واحدی ارایه نشده است و هر دو نظریه فوق در رویه قضایی وجود دارد. اما در حال حاضر با توجه به ماده ??? قانون مدنی و ماده ??? قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ???? و تبصره یک آن که قرارداهای فی مابین طرفین را از نظر خسارت مورد پذیرش قرار داده است و اینکه ماهیت وجه التزام به اعتقاد حقوقدانان چیزی جز خسارت نیست، لذا چنانچه طرفین در قرارداد وجه التزام را چه در صورتی که برای انجام تعهد چه در صورتی که برای تاخیر در انجام تعهد باشد قید کنند، با توجه به مواد مذکور و حاکمیت اراده طرفین در قراردادها در هر دو مورد در صورت تخلف متعهد وجه التزام قابل مطالبه است . تفکیک بین دو صورت مذکور ترجیح بلامرجع خواهد بود که هیچ ادله اثباتی در این زمینه وجود ندارد. وجه التزام به عنوان بدل از تعهد اصلی نیست بلکه ضمانت اجرای تخلف از مفاد قراردادی است و لذا در صورت تخلف متعهد در هر دو صورت فوق وجه التزام قابل مطالبه است.

چک امانی مفهومی است به ظاهر موجه اما در باطن خود دارای اشکالات فراوانی است. در معاملات و روابط اقتصادی که اقشار مختلف مردم برقرار می‌کنند چک امانی را وسیله‌ای می‌دانندکه جایگزین چک تضمینی گردیده است و این امر به دلیل این است که قانونگذار در ماده 13 قانون چک اصلاحی سال 1372 برای چکی که به عنوان تضمین شده صادر شده و پرداخت نشده است، مجازات حبس از 6 ماه تا 2 سال و یا جزای نقدی از یکصد هزار ریال تاده میلیون ریال تعیین کرده است.

مجازات در نظر گرفته شده باعث شده که در معاملات طرفین به جای عنوان تضمین از عنوان امانت استفاده کنند و در واقع این واژه امانت راه گریزی برای صادر کننده چک باشد حال برای ورود به بحث از دو دیدگاه چک امانی را بررسی می‌کنیم: 1ـ دیدگاه صادر کننده 2ـ دیدگاه گیرنده 1ـ دیدگاه صادر کننده: در اثر یک رابطه قراردادی ضرورت و موجبی پیش می‌آید که شخص چکی را نزد دیگری به عنوان امانت قرار دهد اما آنچه باعث به وجود آمدن چک و امضای آن شده است امانت گذاشتن نیست بلکه تضمین و تحکیم و به وجود آوردن اعتماد است. در واقع شخص برای جلب اعتماد و اطمینان طرف مقابل خود سندی را امضا می‌کند که به موجب آن طرف خود را در خصوص ایراد خسارات احتمالی یا عدم انجام تعهد مطمئن می‌سازد و قصد او به امانت گذاردن چک نیست. بلکه ایجاد انگیزه و اعتماد در طرف مقابل است و استرداد چک مزبور زمانی امکان پذیر است که معامله به طور صحیح و بدون تخلف به اتمام برسد. کما اینکه چنانچه واقعا ماهیت چک امانی به امانت گذاردن بود می‌بایست هرگاه امانت گذارنده اراده کرد بتواند امانت خود را مسترد دارد چرا که او مالک چک است و به محض درخواست رد چک ید امانی امین ساقط می‌شود. در حالی که در چک‌هایی که ادعای امانی بودن آنها می‌شود هرگز چنین نیست. صادر کننده هرگز نمی‌تواند چک خود را هر موقع که اراده کند مسترد دارد بلکه فقط زمان به اتمام رسیدن معامله می‌تواند آن را مسترد نماید چرا که ید مالکانه او ساقط می‌شود و در چنین صورتی مفهومی از امانت به چشم نمی‌خورد. 2ـ گیرنده چک: گیرنده چک به عنوان یک امانت به چک ماخوذه نمی‌نگرد بلکه او به عنوان اهرمی قانونی و دارای جنبه کیفری به چک دریافت شده می‌‌نگرد. گیرنده چک هرگز به دنبال این نیست که طرف معامله‌اش امانتی به او بسپرد زیرا امانت را او باید در نهایت برگرداند و نگهداری از امانت، مسوولیت‌ها و محدودیت‌هایی دارد که گیرنده با هدف معامله وارد یک رابطه اقتصادی شده نه با هدف نگهداری از امانت آنها. گیرنده چک چیزی می‌خواهد که بتواند ادعای حاکمیت آن را بکند ولی چک امانی چیزی نیست که امین بتواند ادعای حاکمیتش را داشته باشد بنابراین چه بهتر چکی را که اخذ می‌کند در وجه حامل باشد تا هر وقت که صادر کننده شرایط معاملات و تعهدات خود را عملی نکند برای وصول چک اقدام کند. امانت برپایه اعتماد به شخص امین و به اعتبار صفت امانت رد شخصی به وجود می‌آید تا زمانی که صادر کننده به شخص به عنوان امین اعتماد نکند و وصف امانت را در او محرز نبیند اموال خود را نزد وی نمی‌گذارد علت اینکه چنین چک‌هایی در وجه حامل صادر می‌شود ناشی از حقیقت برتر تضمین گیرنده و اضطرار تضمین دهنده صادر کننده چک است که به ناچار و به درخواست طرف مقابل چک دارد وجه حامل صادر می‌کند تا در صورت بروز مشکل دارنده چک تضمین گیرنده از ایرادات احتمالی قابل طرح مصون باشد در واقع چک امانی تضمین در نتیجه نبودن اعتماد و صفت امانت است و در اوج بی‌اعتمادی صادر می‌شود. غالبا نیز گیرندگان چک امانی هرگز حاضر به آن نیست که چکی را در وجه خود تحویل گیرند زیرا آنها زمانی را در نظر می‌گیرند که چک بلامحل بوده و آنها نیز به آسان‌ بتوانند چک مذکور را به فروش برسانند به عبارت دیگر حامل بودن چک و امانی بودن آن دو امر غیرقابل جمع هستند گیرنده چک زمانی به دریافت چک به عنوان امانت رضایت می‌دهد که در وجه حامل باشد یعنی از همان ابتدا زیرا بار امانت نمی‌رود و تصور آن را که چک را به دیگری بفروشد در ذهن خود دارد. در چک‌های امانی غالبا مبلغ خاصی که مورد توافق طرفین معامله است مرقوم می‌شود که البته گیرنده چک وجه آن را به صادر کننده تحمیل می‌کند این مبلغ خاص غالبا با معامله‌ای که طرفین انجام داده‌اند تناسب دارد. از این مباحث نتیجه می‌گیریم که امانتی تلقی کردن این گونه چک‌ها خلاف ذات و تعریف امانت است و صدور این گونه چک‌ها با عنوان امانت ناشی از اضطرار صادر کننده و گریز از مجازات مقرر است. و در واقع این چک، چک تضمینی است و شخص صادر کننده با صدور آن طبق ماده 13 قانون تجارت اصلاحی سال 1372 مرتکب جرم شده است و با لحاظ موارد فوق اگر شخص گیرنده چک قبل از ایجاد سبب عدم انجام تعهد از طرف صادر کننده اقدام به وصول چک کند وی مرتکب خیانت در امانت نشده است چرا که چک از باب تضمین به او داده شده است ونه از باب امانت.